張林：專利制度與藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的守正創(chuàng)新——以“藏醫(yī)藥浴法”為例

【內(nèi)容摘要】作為中華醫(yī)藥寶庫的一顆璀璨的明珠，藏醫(yī)藥是以青藏高原居民生命規(guī)律和疾病的發(fā)生、防治規(guī)律為研究對象，注重利用青藏高原植物、動物、礦物等自然藥物旨在增進人體健康、延長壽命的專門知識體系。它是具有中國特色、區(qū)域特點的生命科學(xué)，科學(xué)性是藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的首要特征。單一的商業(yè)秘密保護方式并不利于藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承創(chuàng)新，專利制度與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的有效銜接能夠有效推動藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的守正創(chuàng)新。 

【關(guān)鍵詞】藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識；專利制度；守正創(chuàng)新；藏醫(yī)藥浴法

【作者簡介】張林（1979-），男，河北定州人，現(xiàn)為西藏民族大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

【文章來源】《西藏民族大學(xué)學(xué)報》2024年第3期。本文系西藏自治區(qū)教育科學(xué)研究項目“西藏法治教育實踐成效與提升策略研究”（項目號：XZEDKP220015）；西藏文化傳承發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心（西藏民族大學(xué)）招標(biāo)項目“二十大報告與環(huán)喜馬拉雅經(jīng)濟合作帶知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略構(gòu)建”（項目號：XT-ZB202236）的階段性成果。原文編發(fā)時略有刪節(jié)調(diào)整，注釋從略。

正文

習(xí)近平總書記指出：“中醫(yī)藥學(xué)包含著中華民族幾千年的健康養(yǎng)生理念及其實踐經(jīng)驗，是中華文明的一個瑰寶，凝聚著中國人民和中華民族的博大智慧”。2019年10月出臺的《中共中央國務(wù)院關(guān)于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》指出：“加強中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護和運用……建立知識產(chǎn)權(quán)和科技成果轉(zhuǎn)化權(quán)益保障機制?！?021年9月中共中央、國務(wù)院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》，從中醫(yī)藥的傳承創(chuàng)新出發(fā)，提出“推動中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的有效銜接”，知識產(chǎn)權(quán)制度成為推動中醫(yī)藥守正創(chuàng)新的重要制度保障。作為中華醫(yī)藥寶庫一顆璀璨的明珠，藏醫(yī)藥的傳承發(fā)展同樣面臨與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度相互銜接的問題。

一、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的定義

（一）世界衛(wèi)生組織對于傳統(tǒng)醫(yī)藥的基本定義

按照世界衛(wèi)生組織對于傳統(tǒng)醫(yī)藥（Traditional medicine）的定義，傳統(tǒng)醫(yī)藥具有悠久的歷史，無論是否可以解釋，它能夠用于維護健康以及預(yù)防、診斷、改善或治療身心疾病，基于不同文化的地方性理論、信仰和經(jīng)驗的知識、技能和實踐的總和。受到文化、歷史、個人觀點和哲學(xué)思想等因素的影響，一個國家或地區(qū)傳統(tǒng)醫(yī)藥與另外一個國家或地區(qū)的傳統(tǒng)醫(yī)藥可能存在較大差異，但傳統(tǒng)醫(yī)藥通過幾代甚至十幾代人使用，其安全性、有效性得到充分驗證，雖然在科學(xué)研究過程中仍需要提供有效證據(jù)證明其安全性和有效性，但傳統(tǒng)醫(yī)藥長期以來積累的知識和經(jīng)驗仍應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀荒苋我夥穸?。在發(fā)展中國家，傳統(tǒng)醫(yī)藥的廣泛使用通常歸因于藥品的可及性和可負(fù)擔(dān)性，但有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)醫(yī)藥流行的原因在于它已經(jīng)被牢固地嵌入到更加廣泛的信仰體系之中。而在發(fā)達國家，傳統(tǒng)醫(yī)藥的廣泛使用很大程度上源于人們對于化學(xué)藥物副作用的關(guān)注以及對于對抗性藥物治療方法、治療效果的質(zhì)疑。

（二）藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識發(fā)展概況

根據(jù)史料記載，公元前1—5世紀(jì)藏醫(yī)就提出了“有毒必有藥”的理論，并掌握了放血、火灸、涂抹療法，以及用酥油溶液來止血、用青稞糟來治療外傷的療法。公元7世紀(jì)左右，隨著吞米·桑布扎創(chuàng)制了藏文，吐蕃加強與周邊各民族交流，尤其是兩任吐蕃贊普迎娶了唐王朝的文成公主、金城公主，吐蕃與唐王朝醫(yī)藥學(xué)知識交流極大地推動了吐蕃醫(yī)藥的發(fā)展。吐蕃的藏醫(yī)藥專家整理和編著了《醫(yī)學(xué)大全》《無畏的武器》《月王藥診》等經(jīng)典書籍，其中《月王藥診》作為現(xiàn)存最早的藏醫(yī)藥學(xué)著作，闡述了藏醫(yī)藥“三因?qū)W說”、病理、診斷治療、藥物性味理論，被視為藏醫(yī)藥理論的奠基之作。8世紀(jì)，著名藏醫(yī)藥學(xué)家宇妥·云丹貢布編撰的《四部醫(yī)典》問世，14—15世紀(jì)又出現(xiàn)了《八支要義·如意寶》《水銀提煉法要義》《千萬舍利》《藥味論》等著作。18世紀(jì)，著名藏醫(yī)藥學(xué)家帝瑪·旦增平措撰寫的藏藥本草學(xué)巨著《晶珠本草》在相當(dāng)長的時間內(nèi)被作為藏藥標(biāo)準(zhǔn)廣泛使用。1916年，拉薩成立集培養(yǎng)藏醫(yī)藥人才、門診、天文歷算于一體的綜合性藏醫(yī)院——“門孜康”，由藏醫(yī)藥、歷算大師欽繞諾布擔(dān)任院長，創(chuàng)立了藏醫(yī)理論的樹形形象教學(xué)法，撰寫了《藥物配方甘露寶瓶》等十余本著作，學(xué)員遍布我國西藏、青海、四川及不丹、拉達克等地。

（三）黨和國家高度重視藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承創(chuàng)新

西藏和平解放之后，黨和國家高度重視藏醫(yī)藥發(fā)展，將“門孜康”和“藥王山醫(yī)學(xué)利眾院”合并建成拉薩市藏醫(yī)院，后于1980年更名為西藏自治區(qū)藏醫(yī)院，并撥?？罱o予扶持。1993年經(jīng)國家教委批準(zhǔn)西藏大學(xué)藏醫(yī)學(xué)院獨立設(shè)置為藥王山藏醫(yī)學(xué)院，2001年更名為西藏藏醫(yī)學(xué)院，2018年12月更名為西藏藏醫(yī)藥大學(xué)，成為一所集學(xué)研醫(yī)產(chǎn)于一體的民族傳統(tǒng)醫(yī)藥高等院校。2018年5月，《四部醫(yī)典》通過世界記憶工程亞太地區(qū)委員會評審進入《世界記憶亞太地區(qū)名錄》，標(biāo)志著藏醫(yī)藥已經(jīng)走上國際舞臺，得到世界廣泛認(rèn)可。2018年11月28日，聯(lián)合國教科文組織非物質(zhì)文化遺產(chǎn)政府間委員會第十三屆常會通過審議，批準(zhǔn)“藏醫(yī)藥浴法——中國藏族有關(guān)生命健康和疾病防治的知識和實踐”列入聯(lián)合國教科文組織人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄。在黨和國家的關(guān)心和支持下，截至2022年初，西藏公立藏醫(yī)醫(yī)療機構(gòu)達到49所，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院和村衛(wèi)生室藏醫(yī)藥服務(wù)覆蓋率分別達到94.4%和42.4%，藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識在保障人民群眾生命健康中發(fā)揮了不可替代的作用。

（四）以“藏醫(yī)藥浴法”為例反思傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的可專利性

“藏醫(yī)藥浴法”，藏語稱“瀧沐”，是藏族人民以土、水、火、風(fēng)、空“五源”生命觀和隆、赤巴、培根“三因”健康觀及疾病觀為指導(dǎo)，通過沐浴天然溫泉或藥物煮熬的水汁或蒸汽，調(diào)節(jié)身心平衡，實現(xiàn)生命健康和疾病防治的傳統(tǒng)知識和實踐。該浴法既體現(xiàn)了相關(guān)地區(qū)民眾通過沐浴防病、治療疾病的民間經(jīng)驗，也是以《四部醫(yī)典》為代表的傳統(tǒng)藏醫(yī)理論在當(dāng)代健康實踐中的繼承和發(fā)展。隨著2018年“藏醫(yī)藥浴法”成功列入聯(lián)合國教科文組織《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》，“藏醫(yī)藥浴法”知名度迅速提升，國內(nèi)外許多企業(yè)、科研機構(gòu)申請了大量“藏醫(yī)藥浴法”專利。

經(jīng)過在國家知識產(chǎn)權(quán)局專利數(shù)據(jù)庫檢索發(fā)現(xiàn)，圍繞“藏醫(yī)藥浴法”專利共計17項，分為三類：第一類“藏醫(yī)藥浴法”專利為“藏藥浴散劑及其制備方法”專利，如“一種藏藥浴散粉及其制備方法”（專利號：CN107569621A），其原料包括刺柏、麻黃、大籽蒿、小葉杜鵑、西河柳、堿花、白酒糟，通過晾曬、配藥、研磨成粉狀，用于治療風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、寒性痛風(fēng)、黃水病等疾病。第二類“藏醫(yī)藥浴法”專利為“藏醫(yī)藥浴法”制備設(shè)備專利，如中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院生物醫(yī)學(xué)工程研究所申請的實用新型“一種智能化藏藥液發(fā)酵裝置”（申請?zhí)枺篊N201920814834.4）。第三類“藏醫(yī)藥浴法”專利為關(guān)于藏藥浴液發(fā)酵工藝的專利，如中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院生物醫(yī)學(xué)工程研究所申請的“一種新型藏藥浴藥液發(fā)酵制備方法”（申請?zhí)枺篊N201811551277.8）。通過申請專利、運用專利、保護專利能夠有效激勵科技創(chuàng)新，推動科技成果轉(zhuǎn)化，但傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護與專利制度之間缺乏相互銜接，出現(xiàn)下列問題值得反思：

問題一：對于包含傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的技術(shù)方案是否能夠授予專利？

“藏醫(yī)藥浴法”基本配方可追溯至8世紀(jì)編寫的《四部醫(yī)典》后續(xù)部，但至17世紀(jì)作為“藏醫(yī)藥浴法”配方的“五味甘露方”（青蒿、杜鵑花、藏麻黃、圓柏枝、水柏枝）已經(jīng)較為固定并沿用至今，在“藏醫(yī)藥浴法”列入世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄之后，對于藏醫(yī)藥浴法配方、制作工藝的技術(shù)創(chuàng)新是否能夠申請專利？ 

問題二：如何解決專利申請與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識之間的矛盾？

一些申請人并沒有遵循傳統(tǒng)藏醫(yī)藥浴法的“五味甘露方”基本配方，如在“一種藏藥浴散劑及其制備方法”（專利申請?zhí)枺篊N201510289754.8）《權(quán)利要求書》第1項提出“毛訶子150—200，兒茶200—300，虎耳草5—8，龍膽草50—80，石灰華20—30，乳香10—30，草果40—60，野菊花250—300，丁香40—60”，該藥材配方與傳統(tǒng)藏藥浴的基本配方存在實質(zhì)性差異，并沒有將青蒿、杜鵑花、藏麻黃、圓柏枝、水柏枝作為基本藥材，卻冠以“藏藥浴”名稱，該專利申請是否應(yīng)當(dāng)撤回更正？ 

問題三：專利權(quán)人是否需要履行傳統(tǒng)知識獲取和惠益分享規(guī)則的特殊義務(wù)？

傳統(tǒng)專利權(quán)作為一種具有排他性權(quán)利，其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)專利權(quán)人利益與社會公共利益、國家利益的有效平衡，因而專利權(quán)人申請專利時應(yīng)當(dāng)披露技術(shù)方案來源，在開發(fā)利用來源于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專利過程中應(yīng)當(dāng)遵循傳統(tǒng)知識獲取和惠益分享規(guī)則。

二、專利制度能夠有效激勵傳統(tǒng)醫(yī)藥知識守正創(chuàng)新

（一）藏醫(yī)藥的知識性特征

按照著名人類學(xué)家泰勒的理解，文化具有非常豐富的內(nèi)容，“是包括全部的知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為社會成員的人所掌握和接受的任何其他的才能和習(xí)慣的復(fù)合體?！庇袑W(xué)者認(rèn)為泰勒的定義對于文化的“共享性”和“過程性”進行了強調(diào)，即文化在共享于群體成員的同時也反過來促使群體認(rèn)同的形成；另外隨著群體的遷徙、溝通與互動，文化不斷發(fā)生變遷，使得群體中的個人具有多重身份、認(rèn)同與思維方式。與文化相比，知識概念的范圍明顯要狹窄很多。“知識是人類關(guān)于自然界、人類社會及思維方式與運動規(guī)律的認(rèn)識、經(jīng)驗的總和，簡言之，是人類對于客觀世界運動狀態(tài)和方式的一種特定的反映和概括。”知識是借助人腦對于客觀信息進行概括、抽象、整理的結(jié)果，是人類通過創(chuàng)造性思維深度加工的、濃縮的、系統(tǒng)化的特定信息。知識本質(zhì)上是一種智慧成果，它與人類的智慧性勞動密不可分。在缺乏知識產(chǎn)權(quán)法律制度的時代，人類對于知識大量采取了商業(yè)秘密的保護方式和家族傳承、師徒傳承的傳承方式，并非對外普遍公開，加之傳統(tǒng)醫(yī)藥知識結(jié)構(gòu)復(fù)雜、概念術(shù)語多，作為“高門檻”的知識體系很難為普通民眾所掌握，與傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)的文化共享性存在明顯差異。

傳統(tǒng)醫(yī)藥的“守正創(chuàng)新”“取其精華，去其糟粕”首先是對傳統(tǒng)醫(yī)藥科技知識更替的描述。對于藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識而言，龐大的理論體系和實踐技術(shù)突出了藏醫(yī)藥的科學(xué)性與有效性，因而與藏醫(yī)藥傳統(tǒng)文化有著明顯的區(qū)別，不加區(qū)別地將傳統(tǒng)文化的內(nèi)容納入到傳統(tǒng)知識之中是值得商榷的。2004年11月世界知識產(chǎn)權(quán)組織下設(shè)的“知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文藝政府間委員會”討論通過的《傳統(tǒng)知識保護的政策目標(biāo)及核心原則》指出，“傳統(tǒng)知識”僅指“傳統(tǒng)背景下作為智力活動成果和見識的知識的內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)，包括作為傳統(tǒng)知識系統(tǒng)組成部分的專有技術(shù)、技能、革新、實踐和學(xué)問”，也并未將傳統(tǒng)文化等同于傳統(tǒng)知識。從世界知識產(chǎn)權(quán)組織對于傳統(tǒng)知識的相關(guān)解釋來看，傳統(tǒng)知識最大的特點是根據(jù)個體或者集體的創(chuàng)制人對其文化環(huán)境的回應(yīng)與交互作用形成的知識。也就是說，“傳統(tǒng)”意味著傳統(tǒng)知識與特定群體、社區(qū)世代相傳的文化有聯(lián)系，是個體或者創(chuàng)制人對于文化環(huán)境相互作用所形成的特定知識，直接將傳統(tǒng)文化視為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的一部分是不符合世界衛(wèi)生組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織所達成的基本共識，并與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識科學(xué)性特征相互背離。

本文認(rèn)為，傳統(tǒng)文化主要是通過對發(fā)明人、傳承人的個性化影響間接影響傳統(tǒng)醫(yī)藥知識形成和發(fā)展。個體在分享多元文化過程中對生命哲學(xué)、宗教信仰、生態(tài)知識往往形成自我獨具個性的思想表達和思維習(xí)慣，這將影響其傳承創(chuàng)新藏醫(yī)藥知識的視角、方法以及對于創(chuàng)造性勞動意義的不同理解，但個性化的文化分享、傳播終究與以治療疾病、延長壽命為目的的人體生命知識體系存在明顯差異。從整體上看，實際上藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識主要包括群體共識、職業(yè)倫理、成功典型案例、技術(shù)訣竅、診療方法等一系列內(nèi)容，其中信任藏醫(yī)藥有效性的群體共識乃是藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識體系的核心。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識面臨的真正挑戰(zhàn)并不是個人知識的不當(dāng)利用或群體經(jīng)濟利益保障的缺失，而是西方醫(yī)藥知識對于我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的沖擊，這種沖擊不僅僅包括技術(shù)范式層面科技先進性的沖擊，還包括對于傳統(tǒng)醫(yī)藥有效性、安全性的信任沖擊。在西方醫(yī)藥知識無法從整體上解釋藏藥知識體系的情況下，為防止人們受到西方醫(yī)藥學(xué)思維定式的干擾，避免采取割裂式的方式傳承創(chuàng)新藏醫(yī)藥知識，需要藏醫(yī)藥研究人員、從業(yè)人員信任藏醫(yī)藥知識在滿足人們治療疾病、延長壽命方面的有效性。在中西醫(yī)相互補充、協(xié)調(diào)發(fā)展的背景下，我們需要充分發(fā)揮我國傳統(tǒng)醫(yī)藥自身“簡便驗廉”的優(yōu)勢，傳承精華，守正創(chuàng)新，利用先進科學(xué)技術(shù)不斷驗證已有理論與實踐，通過多學(xué)科、跨行業(yè)的協(xié)同攻關(guān)實現(xiàn)重大科技突破，推動傳統(tǒng)中藏醫(yī)藥的高質(zhì)量發(fā)展。

（二）藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的科學(xué)性特征

有學(xué)者認(rèn)為，“少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識是一個復(fù)合體，它往往集合了一個民族的宗教信仰、生命觀、哲學(xué)觀、生態(tài)知識等多種文化形式?！边€有學(xué)者認(rèn)為，“傳統(tǒng)知識本質(zhì)上還是解決具體技術(shù)問題的各種技術(shù)方案，從這一意義上講，它與現(xiàn)代意義上的技術(shù)知識并沒有什么實質(zhì)性的差別。”學(xué)術(shù)界對于傳統(tǒng)知識內(nèi)容范圍界定長期存在爭議，使得人們無法將傳統(tǒng)知識與傳統(tǒng)文化、哲學(xué)思想相互區(qū)別。本文認(rèn)為，藏醫(yī)藥知識體系是經(jīng)過臨床驗證的科學(xué)知識體系，包含了大量具有技術(shù)特征的傳統(tǒng)診療方法、藥材辨識方法、藥材炮制工藝、辨證施治理論，科學(xué)性是藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的首要特征。傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的首要功能是治療患者身心疾病，而非文化分享，試想如果喪失有效治療疾病的基本功能，傳統(tǒng)藏醫(yī)藥文化價值還剩幾何？不加區(qū)別地將宗教信仰、生命觀、哲學(xué)觀、生態(tài)知識都視為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，忽視了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的科學(xué)性，將會導(dǎo)致將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識與傳統(tǒng)醫(yī)藥文化相互混同的尷尬境地。習(xí)近平總書記在致中國中醫(yī)科學(xué)院成立60周年的賀信中指出：“中醫(yī)藥學(xué)是中國古代科學(xué)的瑰寶，也是打開中華文明寶庫的鑰匙。”2019年10月出臺的《中共中央國務(wù)院關(guān)于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》也同樣指出：“中醫(yī)藥學(xué)是中華民族的偉大創(chuàng)造，是中國古代科學(xué)的瑰寶”。作為科學(xué)的知識體系，藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識經(jīng)過上千年的臨床檢驗，具有可驗證性和系統(tǒng)性，能夠通過量化的指標(biāo)對于病癥特征、診療方法、藥品制作工藝進行量化描述。

藏醫(yī)藥是以研究青藏高原居民的生命規(guī)律和疾病的發(fā)生、發(fā)展與防治規(guī)律為對象，研究利用青藏高原植物、動物、礦物等自然藥物增進人體健康、延長壽命的專門知識體系，它是理論與實踐的結(jié)合，是具有中國特色、區(qū)域特點的生命科學(xué)。新冠肺炎疫情期間，西藏、青海、甘肅、四川、云南等省區(qū)積極推動藏醫(yī)藥參與病患醫(yī)療救治，各地方藏醫(yī)藥管理局、衛(wèi)生健康委員會共發(fā)布了8個版本的《新型冠狀病毒感染的肺炎藏醫(yī)藥防治方案》，推薦了60首方劑，如催湯丸、流感丸、九味防瘟散等，從西藏、青海、甘肅等地的臨床效果來看，藏藥在治療新冠肺炎過程中發(fā)揮了重要作用，大大緩解了患者癥狀，降低了重癥病人數(shù)量，提高了治愈率。有專家通過對推薦使用的藏藥十七種效用的數(shù)據(jù)分析指出，藏醫(yī)藥抗新冠肺炎藥性模式主要是“苦味—苦化味—糙效、輕效、動效、燥效”，其所治疾病特性為“熱癥—培根粘性和柔性、重性、膩性”。除了治療呼吸系統(tǒng)疾病之外，近年來通過不斷挖掘傳統(tǒng)藏醫(yī)藥經(jīng)典，藏醫(yī)藥在治療、預(yù)防高原病、肝膽腸胃疾病、糖尿病、傳染性疾病的優(yōu)勢也得到充分發(fā)揮，藏醫(yī)藥知識的科學(xué)性得到臨床實踐的驗證。

（三）單一的商業(yè)秘密保護方式并不利于藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承創(chuàng)新

在藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承創(chuàng)新過程中，知識擁有者廣泛采用商業(yè)秘密保護方式是不爭的事實。許多藏醫(yī)藥經(jīng)典著作往往通過使用包含“秘訣”字樣的名稱表達了作者不愿意對外公開其知識的意愿，如著名的《四部醫(yī)典》的全稱為《甘露精要八支秘訣續(xù)》。保守商業(yè)秘密最好的辦法就是“口傳心授”，商業(yè)秘密不會在任何載體上留下痕跡，更不會傳播出去，再借助血緣、婚姻紐帶的家族傳承或長期共同生活的師徒傳承，形成較為穩(wěn)固的人身依附關(guān)系。據(jù)學(xué)者考證僅秘而不宣的中藥秘密就有祖?zhèn)髅胤?、民間偏方、實驗方、自組方、院內(nèi)制劑、中醫(yī)藥老字號秘方、少數(shù)民族醫(yī)藥秘方、寺院道觀秘方、國家級保密中藥等9種之多。但應(yīng)當(dāng)看到，商業(yè)秘密保護方式存在諸多缺陷。

首先，不斷增加的保密措施嚴(yán)重影響藏醫(yī)藥先進知識的推廣與傳播。許多藏醫(yī)藥技術(shù)是從業(yè)者維持生活來源的根本，因而會采取各種保密措施避免同行業(yè)競爭者獲取該知識，松散的個人之間難以建立相互信任的協(xié)同攻關(guān)創(chuàng)新機制。其次，技術(shù)秘密擁有者缺乏持久的科技創(chuàng)新精神，因為科技的重大突破將導(dǎo)致原有技術(shù)秘密被替代，其原有經(jīng)濟利益將受到損害，在這種情況下技術(shù)秘密擁有者本能地會對科技創(chuàng)新產(chǎn)生惰性，安于現(xiàn)狀、裹足不前。再次，大量保密措施和人身依附關(guān)系，使得藏醫(yī)藥知識的創(chuàng)造與應(yīng)用受到阻礙，科技人才無法正常流轉(zhuǎn)，科技創(chuàng)新對于市場需求不能作出及時反應(yīng)，更無法實現(xiàn)醫(yī)藥知識在上下游產(chǎn)業(yè)鏈自由運用，創(chuàng)新鏈、產(chǎn)業(yè)鏈、資金鏈、人才鏈缺乏深度融合。

（四）專利制度具有推動藏醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在優(yōu)勢

首先，專利制度所帶來的技術(shù)創(chuàng)新外溢性能夠有效提升整個產(chǎn)業(yè)的科技水平。企業(yè)為了獲得實施專利技術(shù)壟斷性權(quán)利，需要不斷公開其技術(shù)內(nèi)容，其他企業(yè)通過授權(quán)使用專利技術(shù)并不斷完善技術(shù)方案不斷提升整個行業(yè)的技術(shù)水平，最大限度實現(xiàn)科技創(chuàng)新的經(jīng)濟價值。其次，專利制度所包含的“以公開換壟斷”的制度設(shè)計有利于行業(yè)技術(shù)專家對于技術(shù)創(chuàng)新進行客觀評價，有利于投資者作出較為客觀的投資決策。再次，專利技術(shù)能夠隨著科技人才的流動實現(xiàn)科技知識的傳播與轉(zhuǎn)化，提升整個產(chǎn)業(yè)鏈的技術(shù)升級改造。最后，政府通過開展專利導(dǎo)航、專利信息檢索等培訓(xùn)工作，能夠積極引導(dǎo)企業(yè)實施多種專利組合方式保護科技創(chuàng)新，鼓勵科技成果轉(zhuǎn)化，避免企業(yè)、科研機構(gòu)、高等學(xué)校的重復(fù)發(fā)明，加強跨地區(qū)、跨部門、跨行業(yè)的科學(xué)合作，打造藏藥產(chǎn)業(yè)開放式的科技創(chuàng)新生態(tài)。

三、域外傳統(tǒng)醫(yī)藥知識專利保護的相關(guān)分析

（一）“生物剽竊”的接連發(fā)生推動了印度專利法律制度變革

印度傳統(tǒng)醫(yī)藥包括阿育吠陀、悉達和尤納尼，其中阿育吠陀是歷史最為悠久的醫(yī)藥體系，大約出現(xiàn)在公元900年，但自20世紀(jì)90年代以來，印度深受歐美“生物剽竊”的影響。印度的楝樹一直被用來對抗侵襲糧食作物的數(shù)百種害蟲和真菌病害，1994年，美國W.RGrace公司和 US Agriculture公司申請了名為“采用疏水方式提取印度楝樹油，用于防治植物真菌的方法”的專利。姜黃在印度一直作為一種香料并用于愈合傷口和皮疹，1995年美國密西西比醫(yī)學(xué)中心將姜黃的這一功能申請了“姜黃在傷口愈合中的應(yīng)用”專利，兩項專利獲得授權(quán)之后，印度科學(xué)與工業(yè)研究委員會（CSIR）要求美國專利和商標(biāo)局（USPTO）重新審查該專利。CSIR指出，無論是楝樹殺蟲、抑制真菌的功能，還是姜黃具有愈合傷口和治療皮疹的功能在印度已經(jīng)有數(shù)千年的歷史，兩項專利都不具有“新穎性”和“創(chuàng)造性”，因此主張兩項專利為無效專利，最終USPTO支持了CSIR的主張，撤銷了該專利。印度政府為了撤銷兩種藥物專利花費了10年時間、500萬美元。在該案件發(fā)生之后印度政府才開始真正重視對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的知識產(chǎn)權(quán)保護，并采取了一系列措施。

首先，印度對專利法進行了修訂，將傳統(tǒng)醫(yī)藥已知組分或者傳統(tǒng)藥品已知屬性的組合排除在專利的客體之外，任何人都可以不受限制地對世代相傳的傳統(tǒng)醫(yī)藥進行商業(yè)利用。為了阻止他人以專利的方式竊取印度傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，印度建立了“傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館”（英文簡稱“TKDL”）。TKDL按照國際專利申請分類標(biāo)準(zhǔn)提供傳統(tǒng)知識具體信息，并向美國、歐洲專利局審查員開放，通過公開技術(shù)信息使得傳統(tǒng)醫(yī)藥知識成為“現(xiàn)有技術(shù)”，醫(yī)藥跨國公司無法再通過專利申請獲得壟斷性的專利權(quán)。其次，對于涉及傳統(tǒng)醫(yī)藥專利申請設(shè)置了說明義務(wù)。2002年頒布的印度專利法規(guī)定，在使用生物材料時，應(yīng)在說明書中公開技術(shù)來源和原產(chǎn)地，任何利益相關(guān)人在專利局依照該法收到完整的申請文件和公告后4個月內(nèi)均可對申請?zhí)岢霎愖h。再次，印度還設(shè)置了國家生物多樣性管理局，通過運用行政手段推動實現(xiàn)對于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識、生物資源的利益分享機制。

本文認(rèn)為，將大量傳統(tǒng)醫(yī)藥知識全部納入公有領(lǐng)域并未考慮傳統(tǒng)醫(yī)藥知識來源群體的利益。傳統(tǒng)醫(yī)藥來源群體很多情況下采取商業(yè)秘密的方式保護其傳統(tǒng)醫(yī)藥配方、傳統(tǒng)制藥技藝，一旦政府予以收集、翻譯并公布于“傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館”，相關(guān)群體就喪失了對于傳統(tǒng)醫(yī)藥技術(shù)秘密的控制，無法提出專利申請。另外，將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識公開是不是能有效阻止外國公司申請傳統(tǒng)醫(yī)藥知識專利是有待進一步研究的。

（二）巴基斯坦傳統(tǒng)醫(yī)藥專利制度

巴基斯坦的傳統(tǒng)醫(yī)藥體系為希臘—阿拉伯體系，即尤納尼醫(yī)藥學(xué)（Unani或Unani Tibb）。尤納尼醫(yī)藥體系源于歐洲古希臘時期（公元前400年左右），經(jīng)復(fù)雜演化，如今已廣泛流傳于巴基斯坦、印度、斯里蘭卡、馬來西亞、阿富汗等國。

從1947年建國到1997年，巴基斯坦沒有對包括藥品在內(nèi)的新化學(xué)物質(zhì)提供過專利保護，但隨著巴基斯坦于1995年加入世界貿(mào)易組織，并按照《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱“TRIPS協(xié)定”）于1997年修訂了《專利法》，構(gòu)建了本國的專利權(quán)保護制度。由于巴基斯坦《專利法》使用“單一化學(xué)產(chǎn)品”（single chemical product）概念，使得巴基斯坦對于醫(yī)藥專利采取了較為嚴(yán)格的專利審查標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)藥產(chǎn)品必須是：（1）一種自由形式化合物，排除其衍生物和鹽類。（2）由其結(jié)構(gòu)表達定義。將具有相同活性的衍生物和鹽排除在“單一化學(xué)產(chǎn)品”之外，意味著通常一個專利申請將被分割成兩個或兩個以上專利申請，高昂的專利申請費用嚴(yán)重影響了跨國醫(yī)藥公司申請專利的積極性，2007年以來巴基斯坦最主要的十家生物制藥企業(yè)的專利申請量都出現(xiàn)了大幅度的下降，例如阿斯利康公司從2007年的接近90項專利申請跌落至2010年的30件專利申請。由于巴基斯坦傳統(tǒng)的尤納尼醫(yī)藥學(xué)中也大量使用自然藥物，自然藥物成分多，在炮制過程中也會有大量衍生物產(chǎn)生，因而更難達到“單一化學(xué)產(chǎn)品”的條件。嚴(yán)格的專利審查標(biāo)準(zhǔn)是一把“雙刃劍”，在阻擋跨國醫(yī)藥公司專利申請的同時也使得通過專利制度保護本國傳統(tǒng)醫(yī)藥的模式變得十分不確定。

（三）尼泊爾傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護

尼泊爾是一個多種傳統(tǒng)醫(yī)藥知識交匯的國家，或者說尼泊爾是一個醫(yī)藥多元化國家（medical pluralism）。尼泊爾主要采用的傳統(tǒng)醫(yī)藥體系是阿育吠陀醫(yī)藥（Ayurvedic），大約75%人口都使用基于Ayurvedic的傳統(tǒng)醫(yī)藥，而在尼泊爾的北部地區(qū)居民大多使用傳統(tǒng)藏藥，在尼泊爾北部診所、醫(yī)院中針灸、針壓、艾灸等藏醫(yī)藥技術(shù)得到廣泛使用。

尼泊爾于1978年出臺了《藥品法》，通過該法的制定和實施能夠有效防止藥物濫用和誤用，規(guī)范藥品生產(chǎn)、控制藥品生產(chǎn)、銷售、進口，該法的制定確立了尼泊爾藥品管理的基本制度。尼泊爾并沒有對于傳統(tǒng)藥品建立科學(xué)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)體系，甚至在官方文件中對于多種傳統(tǒng)藥品名稱表述都存在前后不一致的問題，一些傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)知識也并沒有得到官方的認(rèn)可。在尼泊爾傳統(tǒng)醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)大量增加的同時，社會對于政府傳統(tǒng)藥品監(jiān)管水平提出了質(zhì)疑，尼泊爾在構(gòu)建本國傳統(tǒng)醫(yī)藥保護制度方面仍有較多問題尚未解決。

（四）不丹傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護

“不丹皇家政府”多次強調(diào)傳統(tǒng)醫(yī)藥在“國家醫(yī)療體系”中的重要性。除了在廷布“國家傳統(tǒng)醫(yī)藥醫(yī)院”單獨提供醫(yī)療服務(wù)之外，傳統(tǒng)醫(yī)藥機構(gòu)依附于不丹各地區(qū)現(xiàn)代醫(yī)藥服務(wù)。傳統(tǒng)醫(yī)藥從業(yè)者與西醫(yī)從業(yè)者緊密合作，為病人推薦不同的診療方法。傳統(tǒng)藥物治療范圍從普通感冒到慢性疾病，包括非傳染性疾病如高血壓和糖尿病。整體治療觀念、身心治療方法在該地區(qū)十分流行。不丹于2013年建立了傳統(tǒng)醫(yī)藥服務(wù)部，積極推進傳統(tǒng)醫(yī)藥研究以迎合國際標(biāo)準(zhǔn)。近年來，不丹的醫(yī)療事業(yè)得到較快發(fā)展，57個傳統(tǒng)醫(yī)藥服務(wù)機構(gòu)遍布全域，大約15%的不丹人民依賴傳統(tǒng)醫(yī)藥治療疾病。不丹Sorig醫(yī)藥公司生產(chǎn)的98種藥物滿足當(dāng)?shù)蒯t(yī)院需求，70%的藥材來自區(qū)域內(nèi)，其余30%藥材來自印度。不丹于2001年制定了工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，該法共有5章44條，分別對于專利、工業(yè)設(shè)計、商標(biāo)、集體商標(biāo)、商業(yè)名稱及不公平競爭進行了規(guī)定。

（五）小結(jié)

一國是否選擇專利制度以及選擇怎樣的專利制度激勵本國傳統(tǒng)醫(yī)藥的傳承與創(chuàng)新，很大程度上取決于該國工業(yè)化水平、市場規(guī)模和醫(yī)藥科技的全球競爭力。專利制度所要激勵的是一種持續(xù)創(chuàng)新和全球分享，專利保護期屆滿原有的技術(shù)方案將進入公有領(lǐng)域而為所有國家人民所分享，如果沒有持續(xù)創(chuàng)新或者創(chuàng)新不能獲得超額經(jīng)濟回報實際上都無法發(fā)揮專利制度的激勵效用。專利制度在很大程度上是實現(xiàn)本國產(chǎn)業(yè)政策的工具，過分強化專利保護就會導(dǎo)致對于傳統(tǒng)知識的過度壟斷而帶來他人分享知識的高成本，不利于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的傳承；而削弱傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的私權(quán)保護則會引起過度自由的“搭便車”現(xiàn)象，缺乏有效的激勵機制將導(dǎo)致公共領(lǐng)域傳統(tǒng)醫(yī)藥知識越來越少。我國在探索中藏醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展路徑過程中應(yīng)當(dāng)綜合考慮我國傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的優(yōu)勢和潛力，積極發(fā)揮專利制度的積極因素，實現(xiàn)專利制度與傳統(tǒng)醫(yī)藥的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度、商業(yè)秘密保護制度的有效銜接。

四、實現(xiàn)專利制度與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識有效銜接的相關(guān)建議

（一）列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄并不意味著藏醫(yī)藥技藝成為“現(xiàn)有技術(shù)”

按照我國《專利法》第23條的規(guī)定，“現(xiàn)有技術(shù)”不僅僅是確定發(fā)明“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，也是確定“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，因為新穎性的首要特點就是不屬于“現(xiàn)有技術(shù)”，而創(chuàng)造性的突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步性也是以“現(xiàn)有技術(shù)”作為參照系的，如果屬于“現(xiàn)有技術(shù)”該項發(fā)明當(dāng)然不具有創(chuàng)造性。對藏醫(yī)藥非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的申報材料在很長的一段時間內(nèi)都處于保密狀態(tài)，只能在評審委員會內(nèi)部查閱，而包括聯(lián)合國教科文組織的官網(wǎng)、中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)官網(wǎng)對其的介紹不僅未涉及具體的操作流程和技術(shù)訣竅，更未公開藏藥配方。例如在對藏醫(yī)藥拉薩北派藏醫(yī)水銀洗煉法和藏藥仁青常覺配伍技藝的介紹中，主要論及“水銀洗煉法”“仁青常覺配伍技藝”在藏醫(yī)藥中的歷史地位和現(xiàn)實意義，只提及“水銀加工的實踐方法始載于公元8世紀(jì)玉妥寧瑪云旦貢布編著的《四部醫(yī)典》中，并在珍寶藥‘仁青常覺’丸的配方中有較詳細(xì)的闡述?！睆乃喌亩鄠€版本的《四部醫(yī)典》來看，并沒有水銀洗煉法實驗數(shù)據(jù)、藥物成分及配伍比例的記錄，也沒有相關(guān)煉制工具設(shè)備的敘述。相對于《專利法》對于發(fā)明的要求而言，《四部醫(yī)典》對于藏醫(yī)水銀洗煉法和藏藥仁青常覺配伍技藝的敘述尚無法包含能夠?qū)崿F(xiàn)工業(yè)化重復(fù)制作的技術(shù)要求，因此《四部醫(yī)典》的出版并沒有導(dǎo)致拉薩北派藏醫(yī)水銀洗煉法和藏藥仁青常覺配伍技藝成為“現(xiàn)有技術(shù)”。

（二）推動傳統(tǒng)醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)建立

在藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承發(fā)展過程中存在的一個突出的問題就是西藏、青海、甘肅、四川、云南等省區(qū)藏藥標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，“同藥不同名”“同名不同藥”現(xiàn)象屢有發(fā)生，嚴(yán)重影響對于藏醫(yī)藥的宣傳與保護，更影響到藏醫(yī)藥專利的申請與運用。標(biāo)準(zhǔn)是以科學(xué)、技術(shù)和實踐經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ)，經(jīng)過多方協(xié)商一致，由行業(yè)主管部門或權(quán)威組織批準(zhǔn)或發(fā)布的，作為同行業(yè)或同領(lǐng)域所有企業(yè)、藏醫(yī)院、科研機構(gòu)都必須參照的準(zhǔn)則和依據(jù)。只有建立科學(xué)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)體系才能夠保障藥品的安全性與有效性。

西藏有2000多種藏藥材品種，但全區(qū)18家藏藥生產(chǎn)企業(yè)常規(guī)生產(chǎn)的品種為300多種，臨床使用的有500多種，而進入1995年衛(wèi)生部頒布的《藥品標(biāo)準(zhǔn)·藏藥》（第一冊）的藏藥材品種有136個，藏成藥品種有200個，還有大量常用、療效確切的藏藥方劑沒有納入到國家標(biāo)準(zhǔn)。《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2016—2030年）》提出：“健全完善中藥質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系，加強中藥質(zhì)量管理，重點強化中藥標(biāo)準(zhǔn)制定與質(zhì)量管理，加快國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)向國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化?！薄吨嗅t(yī)藥發(fā)展“十三五”規(guī)劃》強調(diào)完善中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)體系，實現(xiàn)中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)化工程，同時將民族醫(yī)藥發(fā)展納入民族地區(qū)和民族自治地方經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)劃，推進民族藥標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，提高民族藥質(zhì)量，促進民族藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展。藏藥標(biāo)準(zhǔn)體系是一個龐大的體系，不僅包括藏藥材的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（包括有效成分含量、重金屬標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)藥殘留標(biāo)準(zhǔn)）、藏藥炮制標(biāo)準(zhǔn)，還包括藏藥基原標(biāo)準(zhǔn)、藏成藥配比標(biāo)準(zhǔn)、劑型標(biāo)準(zhǔn)，藏藥標(biāo)準(zhǔn)的建立不僅是保障藏藥的安全性、有效性技術(shù)基礎(chǔ)，還是判斷藏藥專利申請“新穎性”“創(chuàng)造性”的重要依據(jù)，藏藥標(biāo)準(zhǔn)工作的逐步推進有利于藏醫(yī)藥科技創(chuàng)新水平評價體系的建設(shè)，也有利于專利制度與傳統(tǒng)醫(yī)藥保護制度的緊密銜接。

（三）建立傳統(tǒng)醫(yī)藥專利的審查機制

藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識與藏醫(yī)藥創(chuàng)新技術(shù)是“源”和“流”的關(guān)系，藏醫(yī)藥創(chuàng)新技術(shù)繼承了傳統(tǒng)藏醫(yī)藥的基本理論與技術(shù)特征，但如果不能建立有效的審批制度，申請人僅依據(jù)《專利法》關(guān)于“新穎性”“創(chuàng)造性”“實用性”提出申請，專利審查員對于藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識又缺乏了解途徑，很難避免出現(xiàn)前述“問題二”中專利申請內(nèi)容與傳統(tǒng)知識相互沖突的現(xiàn)象，也很難避免非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人、遺產(chǎn)來源群體與專利權(quán)人在權(quán)利行使方面產(chǎn)生的沖突，因此建議建立該類專利的前置審查機制，行政主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫等資源，就專利申請對于傳統(tǒng)知識來源社區(qū)、群體利益保護的影響做出綜合評估，避免出現(xiàn)專利權(quán)授予之后來源社區(qū)、群體主張權(quán)利受到侵害的被動局面。

（四）法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)對于傳統(tǒng)醫(yī)藥專利權(quán)人規(guī)定特殊的義務(wù)

為了平衡專利權(quán)人與傳統(tǒng)知識來源社區(qū)、群體利益，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為專利權(quán)人設(shè)定下列義務(wù)：第一，專利申請說明義務(wù)，即專利申請人在專利申請文件中應(yīng)當(dāng)說明該項技術(shù)方案的來源知識體系。第二，專利申請人在書寫專利文件時應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范技術(shù)詞語描述技術(shù)特征，不能作出誤導(dǎo)性或者與藏醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)不一致的表述。第三，專利申請人在獲得專利授權(quán)之后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足藏醫(yī)藥知識來源社區(qū)、群體成員對于藥品的需求，尤其是在發(fā)生重大疫情、治療高原特殊疾病等情況下，若專利權(quán)人拒絕許可實施專利，來源社區(qū)、群體有權(quán)申請藥品專利的強制許可。第四，專利權(quán)人在實施專利技術(shù)過程中應(yīng)當(dāng)盡可能選擇傳統(tǒng)來源藥材、傳統(tǒng)制造工藝和傳統(tǒng)儀式，參與藏醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳播與保護工作，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人建立溝通機制，共同培養(yǎng)藏醫(yī)藥非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人才。